Pre-emption

الشفعة
تعريف حق الشفعة:
الشفعة هي حق الشريك في شراء نصيب شريكه فيما هو قابل للقسمة، حتى لا يلحق الشريك ضرر. وإن كان هناك شركاء كثيرون اشتركوا جميعًا في هذا الحق، فلا يجوز البيع لأحدهم دون الباقين.
مشروعية الشفعة:
والشفعة جائزة، فقد ورد عن جابر -رضي الله عنه- قال: قضي النبي ( بالشفعة في كل شركة تقسم: ربعة (منزل)، أو حائط (بستان)، لا يحل له (للشريك) أن يبيع (نصيبه) حتى يؤذن (يعلم) شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به [مسلم].
حكم استئذان الشريك قبل البيع:
واستئذان الشريك قبل البيع واجب، وقيل: مستحب. وقيل: إن عدم إعلامه مكروه، بل إن للحاكم الحق في القضاء بالشفعة من الشركاء للشفيع إذا لجأ إليه.
من تحق له الشفعة:
يري جمهور الفقهاء: أن الشفعة تحق للمسلم والذمي (اليهودي والنصراني)، الذي يكون بينه وبين المسلمين عهد أو أمان، ورأي بعض الفقهاء أنه لا تجوز الشفعة للنصارى، قال رسول الله (: "لا شفعة لنصراني"[الدار قطني].
شروط الشفعة:
1- أن يكون الشفيع شريكًا في المشفوع منه، وأن تكون الشركة لم تقسم.
2- ألا تكون الشفعة في منقول كالثياب والحيوان، وإنما تكون في المشاع من أرض ودور، لأن في المشاع يتصور الضرر.
الشفعة بعد تقسيم الشركة:
إذا قسمت الشركة فللفقهاء آراء في جواز الشفعة.
فمنهم من قال: إذا قسمت الشركة، ووضعت الحدود، وعلم كل منهم حقه، فلا شفعة. واستدلوا علي ذلك بقول جابر -رضي الله عنه-: قضي النبي ( بالشفعة من كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة.[الجماعة إلا مسلمًا].
وقال بعض الفقهاء تجوز الشفعة للشريك بعد تقسيم التركة بشرط أن يكون قد بقي شيء، ويشتركان في الانتفاع به بعد التقسيم.
وفريق ثالث من الفقهاء قال: إنه تجوز الشفعة للجار الملاصق، واستدلوا بقول رسول الله ( :"جار الدار أحق بدار الجار أو الأرض"[أبو داود والترمذي].
مطالبة الشريك بحق الشفعة بعد البيع لغيره وهو يعلم.
وإذا باع الشريك نصيبه لغير شريكه، علم الشريك لكنه سكت ثم جاء بعد مدة وطالب حق الشفعة، فلا شفعة له، وقال آخرون: إن حقه لا يسقط في الشفعة،ولو مرت سنوات عديدة.
وإذا عرض الشفيع علي شريكه مبلغًا أقل:
ومن شروط الشفعة ألا يشتري الشفيع بثمن أقل من الثمن المعروض بالأسواق، فإذا باع الرجل نصيبه بثمن ما، ثم جاء شريكه يطالب بحق الشفعة، فيلزمه أن يشتري بالثمن الذي عرضه أو يزيد عليه.
وإذا عجز الشفيع عن شراء نصيب شريكه، دفع الثمن بالتقسيط أو يؤخره شريكه حتى يستطيع السداد، فإن عجز عن ذلك أيضًا؛ سقط حقه في الشفعة.
سقوط حق الشفيع في الشفعة:
يسقط حق الشفيع في الشفعة إذا أراد شراء جزء من نصيب الشركة فقط، لأنه من شروط الشفعة أن يشتري الشفيع المشفوع فيه كله، كما يسقط حقه إذا قال شريكه إنه ليس له رغبة في شراء نصيبه.
وكذلك يسقط حق الشفعة إذا مات الشفيع، وبالتالي لا يجوز لورثته أن يطالبوا بالشفعة إلا إذا كان الشفيع قد طالب بحقه في الشفعة؛ قبل موته فتجب له، وذلك لأن عقد الشركة ينتهي بموت أحد الشريكين، فينتهي تبعًا له حق الشفعة لأنه سبحانه جعل هذا الحق للشفيع بالاختيار والاختيار لا يورث.
وحق الشفعة لا يباع ولا يوهب، فليس له من وجبت الشفعة أن يبيعها أو يهبها، لأن البيع والهبة منه فينفي هدف الشفعة وهو الضرر الذي يلحق به.
ما تكون فيه الشفعة:
تعددت آراء الفقهاء فيما تكون فيه الشفعة، فمنهم من رأي أنها تكون في العقارات فقط، مثل: الدار، والأرض ونحو ذلك، وذلك لما روي عن جابر -رضي الله عنه- أن النبي ( قضي بالشفعة في كل شركة لم تقسم: ربعة أو حائط. [مسلم]. والربعة هي المنزل، والحائط هو البستان.
ورأي بعض الفقهاء أن الشفعة تكون في كل شيء لقول رسول الله ? کشرك في أرض، أو ربع، أو حائط، لا يصلح له أن يبيع حتى يعرض علي شريكه، فيأخذ أو يدع، فإن أبي فشريكه أحق به حتى يؤذنه [مسلم وأبو داود والنسائي].
وهناك من قال إن الشفعة تكون في الموهوب بدون عوض (الهدايا) وفي الموروث، وفي الموصي به.